La separazione dei coniugi può essere, per esclusiva scelta delle parti, di tipo giudiziale, e si tratta di un vero e proprio processo che comincia qualora la coppia non riesca a trovare un accordo per altro tipo di separazione.
Se la convivenza è divenuta intollerabile per il comportamento lesivo di uno dei coniugi, la separazione sarà addebitata a quest’ultimo; l’addebito della separazione costituisce, quindi, una specie di sanzione per la violazione dei doveri coniugali
Un tempo la violazione dei doveri coniugali costituiva, di per sé motivo di addebito della separazione: numerose violazioni potevano dar luogo ad una pronuncia di addebito, perché l’art. 143 c.c. ricorda che dal matrimonio nascono l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, della collaborazione nell’interesse della famiglia, della coabitazione, della contribuizione ai bisogni della famiglia…
Quindi dev’essere provato che è stato proprio un certo specifico comportamento a provocare il fallimento del matrimonio; e in caso mancassero le prove che il comportamento contrario ai predetti doveri tenuto da uno dei coniugi sia stato la causa del fallimento del matrimonio, verrebbe pronunciata la separazione senza addebito.
Per esempio, la relazione extraconiugale di un coniuge, o il suo allontanamento dalla casa coniugale, non potrebbe essere motivo di addebito, se avesse seguito e non preceduto l’insorgere della crisi coniugale.
La principale conseguenza della pronuncia di addebito nella separazione giudiziale, è che il coniuge al quale è stata addebitata la separazione, perde il diritto di ricevere l’assegno di mantenimento (abitazione, studio, viaggi….) che gli sarebbe spettato nel caso di mancanza di adeguati redditi propri. Egli ha solo il diritto ad un assegno alimentare (il vitto e l’alloggio).
Trattandosi di un giudizio a tutti gli effetti, la causa di separazione giudiziale si chiuderà con la pronuncia, da parte del Tribunale, di una sentenza; essa potrà essere impugnata e sottoposta, conseguentemente, all’esame della competente Corte d’Appello.
Perché se il coniuge dimostrerà che la crisi coniugale è intervenuta per ragioni ulteriori e diverse, e magari antecedenti alla violazione dei doveri matrimoniali, verrà ritirata la pronuncia di addebito della separazione.
In qualsiasi momento la separazione giudiziale potrà essere modificata in una separazione di tipo consensuale.
L’addebito nella giudiziale, espleta effetti esclusivamente sui rapporti patrimoniali e successori tra i coniugi, senza alcuna incidenza sui rapporti tra genitori e figli. Nel marzo 2006, è entrata in vigore la legge 54/06 sull’affido condiviso in caso di separazione e divorzio, che si applica anche ai figli naturali di coppie conviventi (che prima dovevano rivolgersi al Tribunale per i Minorenni) e modifica l’art. 155 del c.c., affermando il principio della bigenitorialità; lo scopo è garantire il rispetto del diritto dei figli minori, a crescere ricevendo mantenimento, educazione e cura da entrambi i genitori.
Con l’affido esclusivo, in effetti, si priverebbe un cittadino di un suo diritto, cioè l’esercizio della potestà, perché sarebbe sempre lo stesso genitore a decidere su tutto e l’altro che non potrebbe né decidere né partecipare. La nuova legge introduce, inoltre, l’eventuale audizione del figlio minore che abbia compiuto i 12 anni (o anche di età inferiore ove capace di discernimento).
Nella separazione e nel divorzio, l’affidamento condiviso si differenzia da quello congiunto in quanto non prevede un accordo totale fra il padre e la madre, ma la disponibilità ad assumersi la propria responsabilità nei confronti dei figli, nel rispetto delle reciproche competenze e possibilità. Soltanto le decisioni più importanti saranno prese da entrambi i genitori, mentre per il resto spetterà al giudice valutare se la conflittualità esistente nella coppia permette un vero e proprio esercizio congiunto della potestà. Il condiviso prevede soltanto che in caso di disaccordo ci sia un genitore al quale spetta l’ultima parola sulle varie scelte, senza escludere l’altro dalla partecipazione.
L’opposizione all’affidamento condiviso viene trattato nell’art. 155-bis, e il giudice potrà disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori, qualora ritenesse che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.
Spesso però si tende a credere che l’affidamento condiviso sia solo una bella teoria in cui uno dei due genitori avrà sempre dei mancati diritti. Sembra che l’affido condiviso sia solo un mezzo per mettere i figli contro l’altro genitore, a causa di un’elevata conflittualità. Sotto quest’ottica, l’affido condiviso sembra un errore come lo era l’affido indiscriminato alle madri. Ma guardando la stessa cosa da un diverso punto di vista, l’affidamento congiunto può risultare conforme agli interessi dei figli anche in presenza di conflitto tra i genitori: contrariamente a quanto si possa pensare, non è la conflittualità tra i genitori che impone l’affidamento esclusivo a uno di essi, ma è proprio la previsione che la regola sia l’affidamento esclusivo e l’eccezione quello congiunto la fonte della conflittualità.
Dunque, in caso di separazione o divorzio, l’affido condiviso è sempre la regola: per un progetto di affido che tuteli maggiormente i figli, oggi non occorre neanche più vicinanza delle abitazioni ed età elevata dei figli, per arrivare ad un affido condiviso. E solo così i figli potranno avere libere relazioni con entrambi i genitori e questi manterranno pari dignità.
Raffaella Russo